L’une est souvent associée à l’investigation, l’autre à la recherche : justice et moteur font-ils pour autant bon ménage ?
   
Deux récentes affaires judiciaires permettent de s’interroger sur la façon dont sont perçus les résultats fournis par les outils de recherche lors des procès, et ses conséquences.
   

QUAND UNE MAUVAISE INDEXATION DANS UN ANNUAIRE TIENT PREUVE DE CONCURRENCE DELOYALE

   
La Société de Fabrication et d’Outillage de la Brie, plus connue sous son sigle SFOB, découvre que la société Notter, firme allemande concurrente, a inséré dans les codes source de son site notter.com le meta-tag (1) SFOB.
   
Ce tour de passe-passe connu, qui permet d’attirer une partie de la clientèle d’un concurrent vers son propre site, est sanctionné depuis plusieurs années, les juges y voyant soit un cas de contrefaçon si c’est une marque qui est utilisée de manière invisible (2), soit une situation de concurrence déloyale.
   
C’est cette qualification qui est ici retenue contre la société allemande (3).
La Cour d’appel de Paris considère en effet que Notter est fautive d’avoir cherché à créer une confusion dans l’esprit des internautes, non seulement pour l’utilisation du metaname SFOB, mais aussi parce que “le moteur de recherche nomade.fr” mentionnait dans ses résultats le site de Notter quand une requête était effectuée à l’aide du mot “sfob”.
   
Nomade, un moteur de recherche ?
   
Il est pourtant classé dans les annuaires, outils dont on sait que les méthodes d’indexation sont différentes de ceux des moteurs…
   
En droit, la qualification est essentielle pour l’application d’une règle, et il semblerait qu’ici a été retenue contre un justiciable une faute qui ne peut être de son fait, la façon dont son site est référencé sur Nomade étant en principe indépendant de sa volonté !
   
Par ailleurs, on peut aussi se demander combien d’internautes auront précisément effectué sur Nomade une interrogation à l’aide du seul terme “sfob”.
   
Si les juridictions venaient à considérer qu’une société entretient volontairement la confusion en laissant prospérer des référencements irréguliers, ne devraient-elles pas aussi tenir compte de la réalité de la confusion ?
   
On pourrait presque imaginer que les outils de recherche dont les résultats ont été au centre du débat judiciaire soient tenus de communiquer leurs statistiques de consultation, de manière à ce que le préjudice effectif soit évalué au mieux : combien de personnes ont tapé le mot “sfob” ? Combien parmi elles ont cliqué sur le lien menant à notter.com ?
   

QUAND LES REPONSES DE GOOGLE ENTRENT EN COMPTE DANS LES DECISIONS JUDICIAIRES

   
Une autre affaire, qui a connu un plus grand retentissement, opposait la société ESSO et l’association Greenpeace.
   
La compagnie pétrolière reprochait à l’O.N.G. d’utiliser sa marque dans les codes source de son site greenpeace.fr, site critique envers elle, et qui “était référencé en troisième position lors de l’interrogation ESSO FRANCE sur les moteurs de recherche” (étant précisé plus loin dans la décision que c’était sur Google en particulier qu’apparaissait le nom du site en troisième position).
   
Cette fois, le juge ne va pas ordonner la modification des codes source (4), d’abord parce que Greenpeace fait valoir qu’elle n’a pas procédé à un “référencement forcé” de son site.
   
Contrairement à ce qui s’est produit dans l’affaire S.F.O.B. c/ Notter, il tient donc compte de l’intention de l’éditeur du site : dès lors qu’il n’a pas volontairement cherché à induire en erreur l’utilisateur, il ne peut être tenu responsable de figurer en bonne position dans les résultats.
   
Par ailleurs, le juge relève qu’était accolé à la marque ESSO le mot “STOP”, ce qui permettait d’indiquer le caractère polémique du site, dans le but d’informer l’internaute de son existence.
   
Si le magistrat ne sanctionne pas sur ce point l’association pour contrefaçon, il est quand même permis de s’interroger sur son appréciation de l’argumentation développée.
   
Quand on lit en effet les conclusions déposées par la société ESSO (5), il apparaît que ce résultat est obtenu suite à la requête “ESSO FRANCE” : il n’y a donc pas de correspondance entre la recherche effectuée et la marque à protéger ! Par ailleurs, les lecteurs de Netsources savent que les guillemets permettent de préciser une recherche… On s’aperçoit donc que l’interprétation judiciaire de résultats fournis par des annuaires ou des moteurs peut être lourde de conséquences.
   
Il n’est pas besoin d’être un internaute chevronné pour savoir que ces résultats ne sont pas fiables, et pourtant ils servent de base à l’appréciation de la légalité de comportements !

Préciser que les deux décisions évoquées sont les seules en France qui aient eu à tenir compte de ces résultats permettra peut-être de se rassurer : demain, les jugements pourront être différents si la défense sait à son tour “créer un écran de fumée” en fournissant d’autres résultats, produits par d’autres moteurs ou d’autres méthodes d’interrogation, en relativisant la popularité du site, voire en précisant la sociologie de ses utilisateurs. Ils existent dans le domaine médical ou celui des assurances : à quand des experts en référencement pour assister le juge ?

(1) On rappellera que les meta-tag ou balises meta sont des données créées par l’éditeur du site, qui se réfèrent à l’auteur (author), aux mots-clés (keywords) et à la description (description) d’une ressource. Elles sont invisibles pour l’internaute (qui peut toutefois les lire via le menu Affichage / Source du navigateur), mais sont utilisées par les outils de recherche, qui les prennent quelquefois en compte dans leurs critères de classement.
(2) la première affaire concernait les marques PlayBoy et PlayMate : United States District Court, N.D. California., 8 septembre 1997, http://cyber.law.harvard.edu/metaschool/
fisher/linking/meta/METAC1.html
(3) Cour d’appel de Paris, 13 mars 2002, http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/ndm/
caparis20020313.htm
(4) Tribunal de Grande Instance de Paris (ordonnance de référé), 8 juillet 2002, http://www.foruminternet.org/documents/
jurisprudence/lire.phtml?id=378
(5) publiées par Greenpeace sur son site à l’adresse http://greenpeace.fr/stopesso/
refere1.html